Pour une harmonisation du droit des affaires et du droit économique dans l’espace COMESA

Un appel à l’initiative du réseau ABLE*

Le Marché Commun de l’Afrique de l’Est et de l’Afrique Australe ou COMESA, de son acronyme anglais, regroupe 19 pays qui ont convenu de promouvoir l’intégration régionale par le développement du commerce et de mettre en valeur leurs ressources naturelles et humaines dans l’intérêt mutuel de leurs populations.

Le COMESA a succédé en 1994 à la zone d’échanges préférentiels des Etats de l’Afrique australe qui existait depuis 1981, dans le cadre du Plan d’action et de l’Acte final de Lagos de l’Organisation de l’Unité Africaine (OUA).

En effet, l’objectif de cette organisation est la réalisation d’une communauté économique intégrée, qui garantira la liberté de circulation des hommes, des biens et des services, ainsi que la création d’une union monétaire, objectif panafricain qui a encore récemment été prôné par le président sud-africain Jacob Zuma.

Par ailleurs, lors du Sommet Union Européenne/Afrique tenu début avril 2014 à Bruxelles, le Président de la Commission Européenne, Jose Manuel Barroso, a appelé les Etats africains à s’intéresser à l’expérience du Marché Commun européen.

Cependant pour atteindre les objectifs susvisés, les Etats membres du COMESA doivent s’atteler à harmoniser leurs législations dans un certain nombre de domaines du droit économique et du droit des affaires, domaines dont il conviendra bien sûr de délimiter les contours pour ne pas que l’objectif reste illusoire.

À l’Article 4 du Traité instituant le COMESA figure l’un des engagements spécifiques pris par les États membres dans le domaine du développement économique et social, à savoir « harmoniser ou rapprocher leurs législations au niveau requis en vue du bon fonctionnement du Marché commun ».

De manière plus générale, les États membres doivent prendre toutes les « mesures nécessaires afin d’harmoniser leurs législations relatives au droit économique pour la mise en œuvre du présent Traité et les décisions du Conseil. En d’autres termes, les États membres ont ainsi l’obligation de prendre les dispositions nécessaires pour la création d’un marché commun fondé sur les quatre libertés fondamentales à savoir la libre circulation des biens, la libre circulation de personnes, la libre circulation de services et la libre circulation des capitaux ».

Cependant, il est souvent difficile d’atteindre l’objectif d’un marché commun, et surtout, par la suite, de permettre son bon fonctionnement quand ce dernier est composé d’Etats de traditions juridiques différentes (Civil law et Common Law notamment, mais aussi des traditions juridiques islamiques). La diversité de systèmes juridiques des Etats peut en effet constituer une entrave forte au processus d’intégration économique. Plus précisément, cette entrave peut se manifester par la diversité des législations nationales constituant la traduction de la diversité des approches économiques et sociales dans un système juridique donné. Ainsi, pour passer cet obstacle et réussir à accélérer l’intégration économique dans l’espace COMESA, les Etats membres doivent nécessairement harmoniser leurs législations nationales relatives au droit économique.
Pour être effective et durable, l’intégration économique doit être accompagnée, si ce n’est précédée, par un mouvement d’harmonisation des règles juridiques devant tendre vers une amélioration de l’environnement des affaires, le développement des échanges commerciaux entre les États membres, et vers la facilitation et la sécurisation du financement des projets d’envergure régionale.
A défaut, les disparités de règles et de cultures juridiques, ainsi que des systèmes de régulation économique (par exemple dans le domaine bancaire et financier, dans les télécommunications ou dans l’énergie), engendrent généralement une certaine insécurité juridique et fiscale chez des opérateurs économiques, de toutes tailles, qui sont de plus en plus actifs dans plusieurs pays du marché commun. C’est aussi un facteur de ralentissement des investissements privés, nationaux et internationaux. Enfin, cela créé des distorsions de « concurrence » entre les Etats membres, dont certains sont tentés de faire du moins-disant juridique et fiscal pour attirer des investisseurs, ce qui détourne l’esprit et l’objectif du COMESA.
Il faut savoir que certaines législations anciennes de plusieurs des Etats membres du COMESA sont inadaptées aux réalités économiques actuelles, ce qui a pour conséquence que ce sont les entreprises qui doivent se plier à des règles du jeu obsolètes, donc inefficaces et préjudiciables, notamment à une époque où la tendance, surtout en Afrique, est à la suppression des barrières tarifaires et non tarifaires à la libre circulation et à la suppression des entraves à la libre concurrence.
Au regard du processus actuel de globalisation, les Etats membres de l’espace COMESA n’ont donc pas d’autre choix que de consolider l’intégration économique afin de créer des conditions favorables à l’investissement et aux échanges commerciaux au sein du COMESA
Pour ce faire, les Etats membres du COMESA doivent se doter d’un instrument d’harmonisation juridique, qui est inéluctablement un outil technique crucial pour parvenir à l’intégration économique, et qui présenterait plusieurs avantages :
 la mise à disposition de chaque Etat membre de textes juridiques clairs, modernes et techniquement performants pour encadrer la vie des affaires et les secteurs clés des économies africaines (énergie, ressources naturelles, agro-industrie, télécommunications, banque/finance, marchés de capitaux, assurance, infrastructures, …) ;
 la facilitation des échanges transfrontaliers et la création des conditions d’une réelle libre concurrence;
 la formation et les transferts de compétences en matière de gestion des entreprises ;
 la restauration d’un climat de confiance chez les opérateurs économiques, nationaux et internationaux, par le règlement du handicap que constitue l’insécurité juridique, fiscale et judiciaire ;
 l’encouragement de l’implantation dans les Etats membres de grandes entreprises internationales, et pas seulement dans le secteur des industries extractives, ce qui passe aussi par la facilitation de leurs activités transfrontalières à l’intérieur de l’espace économique commun qu’est le COMESA ;
 la promotion de l’arbitrage comme instrument rapide et efficace du règlement des différends commerciaux internes ou internationaux, en promouvant aussi les centres d’arbitrages existants dans l’espace COMESA, ou en élargissant les compétences de la Cour de Justice du COMESA ;
 l’élimination autant que possible des conflits de lois et des situations de « concurrence déloyale » entre législations des Etats membres.

Les institutions du COMESA pourraient s’inspirer bien sûr de l’exemple de l’OHADA, qui, depuis 20 ans, a favorisé les échanges commerciaux en Afrique de l’Ouest et Centrale, a permis de mieux sécuriser le financement de projets, a restauré en grande partie la confiance des investisseurs dans cette région de l’Afrique, tout en permettant de contribuer au renforcement de l’intégration économique régionale en complément des outils de la CEDEAO, de l’UEMOA ou encore de la CEMAC.
Mais il est vrai que les 17 Etats membres de l’OHADA, presque tous francophones, partagent une même tradition juridique, le Droit civil. Tandis que ce n’est pas le cas dans l’espace COMESA, comme indiqué précédemment. Cependant, la plupart des Etats membres prennent conscience qu’une meilleure intégration économique peut être favorisée par l’harmonisation juridique. D’ailleurs, deux Etats membres du COMESA (les Comores et la RD Congo) ont, ces dernières années, décidé de devenir membres de l’OHADA. Et pour d’autres Etats membres du COMESA, le droit des affaires uniformisé de l’OHADA constitue une source d’inspiration, d’une part pour moderniser leurs législations commerciales, d’autre part pour harmoniser le droit des affaires au niveau régional, comme par exemple dans les pays qui sont aussi membres de la Communauté des Etats d’Afrique de l’Est, à savoir le Burundi, le Kenya, l’Ouganda et le Rwanda.
Ainsi, bien que construit sur une base de Droit civil, le droit OHADA est devenu un modèle pertinent pour des États africains, dont certains sont de tradition de Common Law, et qui sont membres de diverses organisations dites « sous-régionales » d’intégration économique, car, après 20 ans de mise en œuvre, ce droit uniforme et moderne est apparu comme un gage suffisamment sérieux de sécurité juridique et judiciaire pour les investisseurs, notamment étrangers.

C’est pourquoi les auteurs appellent énergiquement les organes décisionnels et de financement du COMESA à initier un vrai projet d’harmonisation du droit des affaires et du droit économique, en prenant exemple sur l’OHADA tout en adaptant l’exercice aux priorités et aux spécificités de l’espace COMESA, afin de permettre de concrétiser une vraie intégration économique entre les Etats membres, d’accroitre les investissements dans la région, et, subséquemment, de renforcer la croissance économique et les échanges commerciaux afin d’aboutir à un marché commun, au sein duquel sera rendu possible un meilleur développement social et humain.

*Cet appel est mené à l’initiative du Réseau ABLE (Africa Business & Legal Expertise) et de son Think Tank Maat©.
Le Groupe de travail dédié à cette initiative est dirigé par Maître Mohamed Abayazid (Avocat au Barreau de Djibouti), Maître Romain Battajon (Avocat aux Barreaux de Paris & de Kinshasa), Maître Aboubacar Fall (Avocat au Barreau du Sénégal, ancien Conseiller Juridique Principal de la B.A.D.), le Professeur Emmanuel Kagisye (Professeur à la Faculté de Droit de l’Université du Burundi), Dr Moses Nkomo (Avocat au barreau du Zimbabwe) et Dr Nyamodi Ochieng-Nyamogo (Avocat au Barreau du Kenya)